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成聪律师 成聪律师,中共党员,中华全国律师协会会员,毕业于天津工业大学,并获工学学士学位。一次性通过国家司法考试,现任贵州黔信律师事务所专职律师、法律顾问部、非诉讼事务部骨干成员。成聪律师先后担任过多家政府部门、企事业单... 详细>>

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律师姓名:成聪律师

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建筑工程

在建工程抵押应注意的问题

1、什么是在建工程抵押?

在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式,因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点,在满足银行拓展客户的同时,又可解决企业的融资需求,现广泛地被银行所采用。

但是,在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押,在建工程抵押的法律关系较为复杂,不确定因素较多,隐含较多的风险,如操作不当,很可能出现法律风险,造成信贷资产损失。

2、在建工程抵押存在什么风险?

在建工程抵押的标的物是正在建造中的房屋,它是一个处在不断变化中的物体。由于在建工程抵押涉及的法律关系复杂,可变因素与不确定因素较多,因此承担的风险较大。从抵押权人来说,一方面,善意购房人的优先受偿权及抵押权设定前的应缴税款均优于抵押权,不利于保障抵押权人的合法利益,另一方面,在建工程抵押、土地抵押、商品房期权抵押易造成冲突并引发风险,从而导致抵押权落空。

注意在建工程禁止抵押的几种情形:1、已经预售的房屋;2、预查封的房屋;3、属于公益性质(如学校、幼儿园)等的房屋;4、不符合土地使用和规划许可要求的房屋;5、其他违反法律法规规定的房屋。

3、在建工程抵押权登记怎样转为房屋抵押权登记?

在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程,其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后,在建工程抵押权的性质就变为房屋抵押权。在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记,应当如何办理?

所谓“将在建工程抵押权转为房屋抵押权登记”,应当结合《房屋登记办法》第68条第2款的规定来理解。即房屋登记机构应当按照在建工程抵押权登记事项办理相应的房屋抵押权登记。

首先,原先在建工程抵押权的内容不变,包括抵押财产的范围、担保的范围,担保的金额。其次,抵押权的顺位不变,原来的顺位是第一顺位,现在仍然是第一顺位。依据《物权法》第199条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,如果抵押权已经登记的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。因此,在建工程抵押权转为房屋抵押权登记时,登记时间不应改变,从而确保抵押权人的顺位。

4、在建工程设定抵押权之后,能否进行商品房预售?

房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后,能否进行商品房预售?这涉及到抵押财产转让的问题,对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。

我国在《物权法》实施之后,对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题,应当按照《物权法》的规定处理。《物权法》第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

由此可知,在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理:

(1)在建工程抵押之后,如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售,或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件,则抵押人不能进行商品房预售,房屋登记机构也不能同意其进行预售。对此,《房屋登记办法》第34条已有明文规定“:抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”

(2)如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件,此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否,都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外,也就是说,只要抵押权人同意转让抵押财产,就一定要消灭抵押权,办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定,要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预售商品房上的抵押权),或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。


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